Q. 직원 중에 임신한 여성근로자가 있습니다. 임신 중인 여성근로자에게는 연장근로를 시킬 수 없는지요? 우리 회사의 경우에는 업무 특성상 1일1시간의 연장근로가 불가피하며, 또한 1일 1시간의 고정 OT 수당을 지급하고 있습니다. 실제로 대다수의 직원들이 1일 1시간의 연장근로를 수행하고 있으며, 임신 중인 여성근로자 본인도 연장근로를 희망하고 있습니다. 만약 연장근로를 시킬 수 없다면 고정 OT수당을 지급하지 않아도 되는지요? 임신 중인 여성 근로자의 보호 근로기준법(이하 ‘근기법’)은 여성근로자에 대해 특별하게 보호규정을 두고 있습니다. 먼저, 근기법 제65조에서는 유해 및 위험사업에서의 사용을 금지하고 있고, 또 근기법 제70조에서는 야간근로 및 휴일근로를 제한하고 있습니다. 이 외에도 근기법 제71조에서는 시간외 근로를, 근기법 제7조에서는 갱내근로를 각각 금지하고 있으며, 또한 근기법 제74조에서는 임산부에 대한 보호 규정을 두고 있습니다. ▶[관련 법률: 근로기준법] 제65조(사용 금지) ① 사용자는 임신 중이거나 산후 1년이 지나지 아니한 여성(이하“임산부”라 한다)과 18세 미만자를 도덕상 또는 보건상 유해·위험한 사업에 사용하지 못한다. ② 사용자는 임산부가 아닌 18세 이상의 여성을 제1항에 따른 보건상 유해·위험한 사업 중 임신 또는 출산에 관한 기능에 유해·위험한 사업에 사용하지 못한다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 금지 직종은 대통령령으로 정한다. 제70조(야간근로와 휴일근로의 제한) ① 사용자는 18세 이상의 여성을 오후 10시부터 오전 6시까지의 시간 및 휴일에 근로시키려면 그 근로자의 동의를 받아야 한다. ② 사용자는 임산부와 18세 미만자를 오후 10시부터 오전 6시까지의 시간 및 휴일에 근로시키지 못한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 고용노동부장관의 인가를 받으면 그러하지 아니하다. 1. 18세 미만자의 동의가 있는 경우 2. 산후 1년이 지나지 아니한 여성의 동의가 있는 경우 3. 임신 중의 여성이 명시적으로 청구하는 경우 ③ 사용자는 제2항의 경우 고용노동부 장관의 인가를 받기 전에 근로자의 건강 및 모성 보호를 위하여 그 시행 여부와 방법 등에 관하여 그 사업 또는 사업장의 근로자대표와 성실하게 협의 하여야 한다. 제71조(시간외근로) 사용자는 산후 1년이 지나지 아니한 여성에 대하여는 단체협약이 있는 경우라도 1일에 2시간, 1주일에 6시간, 1년에 150시간을 초과하는 시간외근로를 시키지 못한다. 제72조(갱내근로의 금지) 사용자는 여성과 18세 미만인 자를 갱내(坑內)에서 근로시키지 못한다. 다만, 보건·의료, 보도·취재 등 대통령령으로 정하는 업무를 수행하기 위하여 일시적으로 필요한 경우에는 그러하지 아니하다. 제74조(임산부의 보호) ① 사용자는 임신 중의 여성에게 출산 전과 출산 후를 통하여 90일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 120일)의 출산전후휴가를 주어야 한다. 이 경우 휴가 기간의 배정은 출산 후에45일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 60일) 이상이 되어야 한다. ② 사용자는 임신 중인 여성 근로자가 유산의 경험 등 대통령령으로 정하는 사유로 제1항의 휴가를 청구하는 경우 출산 전 어느 때라도 휴가를 나누어 사용할 수 있도록 하여야 한다. 이 경우 출산 후의 휴가 기간은 연속하여 45일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 60일) 이상이 되어야 한다. ③ 사용자는 임신 중인 여성이 유산 또는 사산한 경우로서 그 근로자가 청구하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 유산·사산 휴가를 주어야 한다. 다만, 인공 임신중절 수술(「모자보건법」제14조제1항에 따른 경우는 제외한다)에 따른 유산의 경우는 그러하지 아니하다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 휴가 중 최초 60일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 75일)은 유급으로 한다. 다만,「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」제18조에 따라 출산전후휴가급여 등이 지급된 경우에는 그 금액의 한도에서 지급의 책임을 면한다. ⑤ 사용자는 임신 중의 여성 근로자에게 시간외근로를 하게 하여서는 아니 되며, 그 근로자의 요구가 있는 경우에는 쉬운 종류의 근로로 전환하여야 한다. ⑥ 사업주는 제1항에 따른 출산전후휴가 종료 후에는 휴가 전과 동일한 업무 또는 동등한 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 한다. ⑦ 사용자는 임신 후 12주 이내 또는 36주 이후에 있는 여성 근로자가 1일 2시간의 근로시간 단축을 신청하는 경우 이를 허용하여야 한다. 다만, 1일 근로시간이 8시간 미만인 근로자에 대하여는 1일 근로시간이 6시간이 되도록 근로시간 단축을 허용할 수 있다. ⑧ 사용자는 제7항에 따른 근로시간 단축을 이유로 해당 근로자의 임금을 삭감하여서는 아니 된다. ⑨ 제7항에 따른 근로시간 단축의 신청방법 및 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 임신 중인 여성근로자의 연장근로 제한 임신 중인 여성근로자의 휴일근로나 야간근로의 경우에는 원칙적으로 금지되나, 일정한 조건(근로자의 명시적 청구, 근로자대표와 협의, 고용노동부장관의 인가)을 갖춘 경우에는 가능합니다. 하지만, 연장근로에 대해서는 예외적인 허용이 없습니다. 따라서, 본인이 아무리 동의하고 원한다고 하더라도 임신 중인 여성 근로자의 연장근로를 금지됩니다. 임신 사실을 모른 상태에서 연장근로를 시켰을 경우에는 연장근로 금지를 위반한 것으로 볼 수 없지만, 임신 사실을 인지한 후부터는 즉각적으로 임신 중인 여성 근로자의 연장근로를 금지하야여 합니다. 이러한 인지는 근로자가 임신 여부를 알리지 않는다고 하더라도 임신으로 인한 여성근로자의 신체적 변화 등을 통해 이에 대한 확인이 가능한 경우에는 임신 여성 근로자로 보호를 해야 합니다. 귀사의 경우에는 1일 1시간의 고정 OT제도를 운영하고 있습니다. 임신 중인 여성 근로자의 연장근로를 금지할 경우 고정 OT 수당을 지급해야 하는지가 문제가 됩니다. 실제로 연장근로가 발생하지 않을 경우에는 고정 OT 수당을 지급하지 않을 수 있습니다. 물론, 이러한 경우 근로자의 임금이 감소하여 근로조건의 불이익이라고 생각할 수 있습니다. 하지만, 행정해석은 임신 중인 여성근로자의 연장근로 금지에 따른 실근로 단축과 이로 인한 임금 감소에 대해서는 근로조건의 불이익 변경으로 보지 않습니다. 따라서, 고정 OT 수당은 지급하지 않아도 됩니다. ▶[관련 행정해석] 임신 중인 근로자에 대한 시간외근로 금지와 관련하여 임신여부에 대한 확인 방법(여원 68240-375, 2001. 9. 8) [질 의] 임신 중인 여성근로자에게 시간외근무를 인정할 수 있는지. 임신 중인 여성근로자의 시간외근무를 향후 중단할 경우 모성보호는 강화 될 수 있으나, 시간외근무수당만큼 임금삭감의 결과를 초래하는 바, 근로기준법 제2조(근로조건의 기준)에 상충되는 것이 아닌지. 임신 중인 근로자라도 임신초기에는 본인의 신고가 없는 한 임신여부를 확인 할 수 있는 방법이 없는바 임신 중인 여성근로자로 인정해야 하는 기준시점은. [회 시] 현행 근로기준법 제72조제2항은 임신 중인 여성근로자의 시간외근로를 금지하고 있으며, 2001.11.1부터 시행될 개정 근로기준법 제72조 제3항에서도 임신 중인 여성근로자의 시간외근로를 현행과 같이 금지하고 있음. 따라서, 임신 중인 여성근로자에게 시간외근로를 시키는 경우, 현행법상으로도 근로기준법 제72조제2항 위반에 해당함. 사업주가 임신 중인 여성근로자를 시간외근로 대상에서 제외해야 하는 시기는 원칙적으로 임신사실이 있을 때부터일 것이나 현실적으로는 사업주가 임신한 근로자의 통보, 체형의 변화, 고충처리중 인지 등 통상적인 방법으로 당해 근로자의 임신사실을 알게 된 때부터 시간외근로를 시키지 않을 경우 법위반에 해당하지 않는 것으로 사료됨. 한편, 임신 중인 여성근로자의 근로시간을 1일 8시간, 1주 44시간을 초과하도록 정한 근로계약은 근로기준법 제72조제2항에 위반되며, 동 근로계약은 동법 제22조에 의거 무효에 해당함. 또한, 임신 중인 여성근로자에 대해 시간외근로를 시키지 않는 것은 동법상의 근로조건 저하에 해당되지 않으며 실적으로 시간외근로를 하지 못한 만큼 임금이 줄어드는 것도 근로기준법 제2조의 법정근로기준을 이유로한 근로조건 저하에 해당하지 않는 것으로 사료됨. 하지만, 고정 OT 수당이 연장근로 실시 여부와 무관하게 전 직원에게 일률적으로 지급되는 수당일 경우라면 임신 중인 여성 근로자라는 이유로 고정 OT 수당을 지급하지 않는 것은 근로기준법 위반이 될 수 있습니다. ▶[관련 행정해석] 시간외수당이라는 명칭을 이유로 임신중인 여성근로자에게 동 수당을 지급하지 않을 경우 근로기준법 위반이다.(평정 68240-117, 2003.3.31) [질 의] 당사는 매월 일률적으로 시간외근로수당(13시간 해당분)을 전 근로자에게 지급해 왔으나(사실상의 시간외근로는 불문, 각자가 혹은 지점별로 한 사람이 일괄하여 전산으로 월별 시간외근로 13시간을 입력), 임신한 여성근로자에게는 시간외근로를 금지하고 시간외 근로수당(13시간분)을 지급하지 않고 있음. 그러나, 노동조합에서는 시간외근로수당이 그 명목과는 달리 전 직원에게 똑같은 시간(13시간분)에 대하여 일률적으로 지급하며, 사실상의 시간외근로여부에 따라 지급하는 것이 아니므로 임신한 여성근로자에게 시간외 근로수당을 지급하여야 한다고 요구하고 있음. 이러한 경우, 임신한 여성에게(시간외근로를 전제하지 않는) 시간외근로 수당을 지급하여야 하는지 [회 시] 근로기준법 제72조제3항에 사용자는 임신 중인 여성근로자에 대하여 시간외 근로를 시키지 못하도록 하고, 이를 위반할 경우 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 바, 동 규정의 의미는 실질적인 시간외근로 자체를 금지하는 것임. 귀 질의대로 실제 시간외근로를 하지 않아도 전 근로자에게 일률적·고정적으로 지급하는 수당이라면 단지 시간외수당이라는 명칭을 이유로 임신 중인 여성근로자에게 동 수당을 지급하지 않을 경우 근로기준법 위반이라고 볼 수 있음. 참고로 귀사의 시간외 수당이 실제시간 외근로와 무관하게 지급되는 것이라면이와 같은 불필요한 논란을 방지하기 위하여 차후에 노사가 협의하여 수당명칭을 변경하는 것이 바람직하다고 봄. 이러한 점을 고려하여 고정 OT가 실제 시간외 근로를 수행여부와 관계없이 일률적으로 지급된 경우라면, 임신 중인 여성근로자에게 연장근로는 금지하고, 고정 OT 수당은 명칭을 임신 수당 등과 같이 변경하고 지급하는 것이 좋습니다. 연장근로수당 명칭을 유지할 경우에는 연장근로 금지 위반으로 보일 수 있기 때문입니다.