해외 주재원 평균임금 및 퇴직금 산정 시 유의사항

Q. 당사는 해외법인에 주재원을 파견하고 있습니다. 주재원들은 해외 체류에 따른 주재원 수당을 지급받고 있으며, 급여는 본사와 해외법인에서 나누어 지급하고 있습니다. 이러한 상황에서 주재원이 퇴사를 할 경우 퇴직금 산정은 어떻게 해야 하는지요?

해외 주재원의 국내 근로기준법 적용 여부

근로기준법 등 노동관계법은 속지주의 원칙에 따라 국내 사업장에만 적용됩니다. 하지만, 본사에 적을 두고 해외에 파견되어 근무하는 해외 파견 주재원의 경우에는 국내 노동법이 적용됩니다. 따라서, 주재원에 대한 퇴직금 지급도 국내 노동법에 따라 산정, 지급해야 합니다.

▶[관련 행정해석]

국내회사에서 해외현지법인체에 근로자를 파견하여 인사·노무관리 등을 국내회사에서 관장한다면 국내회사와 같이 근로기준법이 적용된다.(근기 01254-465, 1992. 4. 2)

[회 시] 국제법 질서에 있어서 각국의 법령은 그 영역 내의 모든 사람에게 적용될 수 있을 뿐이고 다른 국가의 영역 내에서까지 적용·집행될 수 없다는 속지주의 법리가 일반적으로 승인되고 있으므로 국가 간의 조약이나 협정에 의하여 속인주의를 인정하는 특정한 규정이 없는 한근로기준법은 국외에 소재하는 사업 또는 사업장에 적용될 수 없다고 할 것임.
해외 현지법인은 소재국에서 법인격을 부여받은 권리주체로서 국내법이 적용되지 아니하므로 국내회사가 현지에 독립한 법인을 설치하고 동 사업장에서 국내근로자를 고용하였을 경우에는 근로 기준법이 적용되지 아니한다고 보아야하며 국내회사에서 해외 현지법인체에 근로자를 파견하여 근로자의 인사 및 노무관리 등을 국내회사에서 관장하고 근로자의 보수 및 주요 근로조건 등을 국내회사에서 결정하고 있는 경우 동 근로자에 대해서는 국내회사와 함께 근로기준법이 적용된다고 보아야 할 것임.
국내에 본사가 있고 출장소나 지점 등이 국외에 있는 경우에는 그 출장소, 지점 등은 본사와 함께 근로기준법을 적용하여야 함.
국내회사에서 해외현지법인체에 근로자를 파견하여 인사·노무관리 등을 국내회사에서 관장한다면 국내회사와 같이 근로기준법이 적용된다.(근기 01254-465, 1992. 4. 2)

해외 파견 기간의 계속 근로기간 산입 여부

퇴직금 산정을 위해서 필요한 또 하나는 계속근로 기간입니다. 국내에서 근무하다가 해외 파견 기간을 계속근로기간에 산입할 것인지 여부입니다. 국내에서 근로를 제공하지 않았으므로 계속 근로기간 산입에서 제외하고 산정하거나 국내 근로기간과 해외 근로기간을 분리하여 산정하는 방법 등이 있을 것입니다.

먼저, 해외 근무기간을 계속근로기간의 산입에서 제외하는 것은 국내 본사를 퇴사하고 퇴직금을 수령하고 해외법인에 신규 채용 되는 경우가 아니라면 해외근로기간도 계속근로기간에 포함하여야 합니다.

▶[관련 행정해석]

해외파견 기간의 계속근로기간 산정방법(임금복지과-619, 2010. 8.12)

[질 의] 국내 회사의 직원 신분은 무급휴직으로 유지하면서 해외주재원으로 파견할 경우, 급여를 중국법인에서 지급하기로 하였다면 해외 파견기간 동안 계속근로기간 유지 여부 및 퇴직금등 지급여부

[회 시] 국내 회사의 직원 신분이 유지되면서 해외주재원으로 파견될 경우는 국내회사와 사용종속관계가 유지되므로 해외파견기간도 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 포함하는 것이 타당합니다.(사직서 제출 및 퇴직금 수령 행위가 없었다면 계속근로로 보아야 한다는 대판 1990.11.9. 90 다카4683) 따라서 달리 볼 사정이 없는 한 해외 파견기간도 퇴직금 산정을 위한 계속 근로기간에 포함하여 퇴직금을 지급하여야 함을 알려드립니다.

또한 규정상 국내재직기간과 해외파견 기간을 구분하지 않는다면 두 기간은 합산하여 계속근로기간으로 산정해야 할 것입니다.

▶[관련 행정해석]
퇴직금 산정에 있어 해외와 국내 재직 기간을 구분 산정한다는 규정은 없으므로 근로자가 계속 그 적을 보유하였다면 동 기간을 합산하여 퇴직 시 퇴직금이 지급된다.(해지 1457.3-9133, 1983. 4.11)

[회 시] 퇴직금 산정에 있어서 현행 근로기준법상 해외 재직기간과 국내 재직기간을 별개로 구분, 산정한다는 규정이 없을 뿐만 아니라, 당해 퇴직금의 성질상 근로자가 계속 그 적을 보유하고 사용종속관계를 유지하였다면, 국내의 재직기간에 불문하고 퇴직일을 기준으로 하여 근로기준법 제19조에 의거한 평균임금을 기초로 동 재직기간의 퇴직금이 지급되어야 할 것입니다.

주재원 수당 등의 평균임금 산입여부

주재원으로 재직하는 기간 동안에는 주재원 수당 등 각종 임금이 추가적으로 지급됩니다. 이 경우 국내에 있는 기간과 비교하여 평균임금이 현저하게 증가하는 불합리한 현상이 발생합니다, 이러한 경우 주재원 수당 등 해외근무로 인해 발생한 수당은 퇴직금 산정을 위한 평균임금에서 제외하도록 하고 있습니다.

▶[관련 판례]
해외근무자에 대한 주재수당 및 주택수당은 평균임금에 포함되지 않는다.(서울지법 96가합 2298, 1996. 11. 22)

[요 지] 해외주재원(일본)으로 근무하는 자에게 지급되는 주재수당 및 주택수당은 해외근무라는 특수한 근무조건에 따라 임시로 지급되는 임금이라 할 것이므로 위 주재수당 및 주택임대료 상당액은 근로의 대상으로 지급된 금원에 해당되지 않으므로 퇴직금산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되지 않는다.

주재원의 평균임금을 실제와 다르게 산정하는 경우

문제는 이러한 주재원 수당 외에 아예 평균임금을 실제 지급한 임금을 기준으로 하는 것이 아니라, 환율 문제, 현지지급 금액의 확인상 어려움 등을 이유로 국내의 동일 직급 평균급여 등을 적용하는 경우입니다. 이러한 지급은 사유발생일 이전 3개월의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하도록 한 근로기준법에 위반되는 것입니다.

▶[관련 판례]

퇴직금지급규정으로“해외주재원의 퇴직 당시 평균급여액은 국내 동일직위 평균급여에 한한다”고 규정된 퇴직금지급규정은 근로기준법에 위반하여 무효이다.(서울민사지법 83가합 6680, 1984. 3. 2)

[요 지] 퇴직금지급규정으로 근속연수 1년에 대한 일수는 근로기준법과 동일하게 계산하면서 평균임금의 산정에 있어서만 근로기준법 제28조, 제19조보다 근로자에게 불리하게“해외주재원의 퇴직당시 평균급여액은 국내 동일직위 평균급여에 한한다”고 규정된 퇴직금지급규정은 강행법규인 근로기준법에 위반하여 무효이다.

본사와 현지 법인에서 동시에 급여를 받을 경우 평균임금 산정

본사와 현지법인에서 급여를 분할하여 지급받은 경우에는 지급의 주체가 누구인지 여부와 상관없이 실제 지급받은 임금을 기준으로 해야 합니다. 즉, 본사와 현지 법인에서 지급받은 임금을 합산하여 평균임금을 산정하여야 합니다.

▶[관련 행정해석]
한국과 중국에서 동시에 급여를 받을 경우 평균임금 산정방법(임금복지과-833, 2010. 5. 4)

[질 의] 1999년 9월부터 2009년 12월까지 재직하였고 이 기간 중 2007년 4월부터 회사의 결정에 따라 중국 상하이 사무실과 서울에 근무하면서 급여의 60%는 서울에서, 40%는 중국에서 받았을 경우, 퇴직금 계산 시 2007년 3월까지는 급여전체, 2007년 4월부터 2009년 12월까지는 한국급여만 계산하여 퇴직금을 산정하였는데 한국급여와 중국급여를 합하여 퇴직금을 계산하는 것이 맞는 것이 아닌지 여부

[회 시] 「근로자퇴직급여 보장법」제 8조에 따라 사용자는 상시근로자 5인 이상 사업장에서 1년 이상 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 합니다. 따라서 국내 회사의 직원 신분이 유지되면서 해외로 파견될 경우는 국내 회사와 사용종속관계가 유지되므로 해외 근무기간도 국내 회사의 퇴직금 산정 기간에 포함하여야 할 것이며, 이때 퇴직금 산정을 위한 평균임금은 달리 볼 사정이 없다면「근로기준법」상 임금에 해당하는 서울급여와 중국급여를 합하여 계산하는 것이 타당하다고 판단됩니다.

결론

본사와 해외법인에서 급여를 분할하여 지급받은 경우라도 평균임금 산정 시에는 이를 합산하여야 합니다. 다만, 주재원이라는 특수한 상황에서 지급받은 학자금, 주택비, 교육비 등은 평균임금 산정시 임금에서 제외할 수 있습니다. 계속근로기간도 별도의 특약이 없는 한 해외 파견기간을 포함하여 산정해야 합니다. 만약 이를 분리하고 싶다면 규정에 이에 대한 사항을 사전에 특약으로 설정하여야만 가능합니다.