[노무상식] 상시 근로자 수 산정 방법
Q. 안녕하세요. 저는 일산에서 작은 음식점을 운영하고 있는 사업주입니다. 저희는 음식점이다보니 거의 365일 오픈을 하고, 평일에 근무하시는 직원분들과 토, 일에 근무하는 주말 알바생들이 있는데요. 평일 근무자는 4명, 주말에 일하는 분들은 각각 2명입니다. 저는 정규직원인 평일 근무자들만 상시근로자 수에 포함되는 걸로 생각해서 가산수당이나 연차 등은 지급하지 않았는데 문제가 되나요?
A. 근로기준법 제23조 제1항의 부당해고 구제신청, 동법 제56조의 연장・야간・휴일근로가산수당, 동법 제60조의 연차유급휴가 등은 모두 상시근로자 수 5인 이상 사업장에서 적용되는 근로기준법 규정입니다. 일반적으로 노사관계에서 문제가 생기는 부분이 5인 이상 사업장에 해당되는 규정이기 때문에 근로자 수가 5인 이상인지 애매한 사업장에서 상시근로자 수가 몇 명인지에 대한 분쟁이 발생하곤 합니다.
근로기준법 시행령 제7조의2에서는 ‘법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다’고 규정하고 있습니다. 다만 시행령 제7조의2에 따라 산정했을 때 다만 5인 이상이더라도, 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악했을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 5인 미만 사업장으로 보며, 반대의 경우도 마찬가지입니다.
예를 들어, 어떤 사업장에서 3월에 표와 같이 근무했다고 가정했을 때 2023년 3월의 연인원은 106명이고 이를 가동일수(23일)로 나누면 상시근로자 수는 4.61명입니다. 그러나 5인 이상인 날이 14일로, 총 가동일수 23일 중 2분의 1 이상이므로 5인 이상 사업장이 되는 것입니다.
그럼 질문 속의 음식점처럼 특정 요일에만 근무하는 근로자의 경우 평일에도 6명이 근무를 하는 것으로 봐야 할지, 주말에만 근무하므로 토・일요일의 연인원에만 산입할지 혼란이 생길 수 있습니다. 이에 대해 고용노동부는 주 2일 근무하기로 계약을 했으나 실제로 주 5일을 근무한 근로자를 매 가동일 연인원으로 산입한 판례를 인용해 특정 요일에 출근하는 근로자는 해당 요일에만 연인원에 산입한다는 입장입니다(근로기준정책과-6050). 따라서 질문처럼 평일 4명, 주말 2명인 경우 주말 근무자 2명은 토, 일요일에만 연인원으로 산입하면 됩니다.
질문 속의 사업주는 정규직만 상시근로자에 포함하고 아르바이트 분은 제외하셨는데, 상시근로자 수에는 파견 근로자를 제외하고 기간제 근로자, 단시간 근로자도 모두 포함됩니다. 따라서 근로자가 기간제 또는 단시간 근로자인 아르바이트라고 하더라도 근로를 제공하고 있는 이상 상시근로자 수에는 포함해야 합니다.
상시근로자 수는 5인, 10인, 30인이 넘는지에 따라 사업장의 책임 범위가 상이합니다. 따라서 사업장에서는 상시근로자 수 산정 방식을 명확하게 이해하고 법적 의무를 인지하고 있는 것이 필요합니다.
글 _ 임충수 노무법인 다울 대표공인노무사